Colegiado administrativo se pronuncia en el caso de las jornadas acumulativas en el sector minero considerando los centros de pernocte.
El Tribunal de Fiscalización Laboral (TFL) de la Sunafil delimitó los parámetros que se deben tomar en cuenta para la adopción de medidas frente al riesgo de contagio por el covid-19 en el caso de las jornadas acumulativas en el sector minero.
Fue mediante la Resolución de Sala Plena N° 004-2022-SUNAFIL/TF, con la cual dicho colegiado estableció para tal efecto una serie de precedentes administrativos de observancia obligatoria al declarar infundado un recurso de revisión interpuesto por una empresa minera sancionada.
Control amplio
Así, el Tribunal de la Sunafil acuerda de modo vinculante que las medidas adoptadas frente al riesgo de contagio por el covid-19, por parte de los empleadores deben ser habilitadas bajo parámetros de control amplio, tanto de los agentes privados (el propio empleador, desde su deber de prevención y los trabajadores, conforme al principio de participación) como del Estado, mediante la fiscalización laboral, considerando, entre otros, dos aspectos.
Primero, el cumplimiento del test de protección de la jornada máxima para los trabajadores mineros de acuerdo con la resolución aclaratoria de la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC y lo previsto en la Resolución de Sala Plena Nº 001-2021-Sunafil/TFL (fundamentos 23, 24 y 25).
Luego, la duración de la emergencia sanitaria decretada por el Estado peruano, en tanto constituye una situación excepcional y conforme al nivel de restricciones generales o específicos que sean relevantes para el caso, conforme al marco legal y las condiciones dadas en el ámbito geográfico y socioeconómico en el que las medidas adoptadas se produzcan, precisa el TFL.
La Sala Plena del Tribunal de la Sunafil también señala como precedente de observancia obligatoria que la implementación unilateral del empleador de centros de pernocte tiene un efecto peyorativo considerable para quienes no consintiesen con observar esta medida, prevista, en el caso materia de la citada resolución de Sala Plena, en el protocolo de Prevención y Control del Covid-19 adoptado por la empresa minera inspeccionada.
Esta afectación consiste en la obligación de permanecer en cuarentena dentro de tales instalaciones, añade el TFL.
Así por ejemplo, precisa que en el caso materia de la citada resolución de Sala Plena, pese a haber culminado su turno laboral, los trabajadores que no quisieran acatar la obligación de permanecer en los centros de pernocte por siete días serían objeto de una licencia con goce de haberes con posibilidad de recuperarse el tiempo de trabajo respectivo.
A criterio del TFL esto arroja tres problemas relevantes de validez, atendiendo que cada uno de ellos resulta suficiente para generar responsabilidad administrativa laboral conforme a lo examinado en este caso con respecto a la dignidad de los trabajadores objeto de la medida.
El primero, el sometimiento a condiciones hostiles al producirse la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad exigibles, advierte.
En el caso materia de la resolución de Sala Plena la empresa minera implementó un centro de pernocte calificado en el acta de infracción correspondiente como improvisado.
El segundo problema, es que el empleador despliega una amenaza respecto al no acatamiento de la obligación de pernocte, consistente en la extensión posterior de una jornada suplementaria y adicional. La que, si bien se ejecutaría bajo el título de compensación por la licencia con goce de haberes, recaería sobre una jornada acumulativa ya elevada (con horario de trabajo determinado en 11 horas diarias por la inspección en este expediente), detalla.
Esta posibilidad resulta contraria al ordenamiento jurídico, al test sentado por el TC en la mencionada resolución aclaratoria y al precedente sentado por el TFL mediante los fundamentos 23, 24 y 25 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2021-SUNAFIL/TFL, refiere el colegiado.
Ello, además de no provenir de una fuente bilateral, supone una amenaza de restricción desproporcionada al tiempo de descanso, al permanecerse en el centro laboral, bajo la amenaza de la extensión de jornada (acumulativa) que podría ser dispuesta por el empleador con posterioridad, conforme a las normas emitidas por el Estado peruano durante la emergencia sanitaria sin dejarse entrever que tales compensaciones vayan a adoptarse bajo esquemas proporcionales, habida cuenta de la relevancia de los derechos en cuestión, explica.
Esto, añade, lleva a considerar que la medida aparentemente neutra que permitiría a los trabajadores el no pernoctar en el centro dispuesto y optar por la licencia con goce de haberes generaría efectos desproporcionados sobre los derechos fundamentales a la limitación de la jornada de trabajo y a la salud.
Mecanismos legales
El tercer problema es que no se aprecia que el empleador esté poniendo en marcha los mecanismos legales previstos en el D. U. Nº 029-2020, cuyo artículo 26, inciso 26.2 b) regula que la licencia con goce de haberes puede otorgarse de acuerdo con una prelación que privilegia al posible acuerdo entre las partes y, solo ante la falta de acuerdo, la compensación posterior a la vigencia de la presente declaratoria de emergencia sanitaria, detalla el colegiado.
El TFL observa también que la medida empleada prescinde de la posibilidad del acuerdo, al adoptarse sin la participación de los representantes de los trabajadores ante su Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST).
Hostilidad
También como precedente, el TFL establece que la hostilidad en el caso de la implementación de los centros de pernocte está dada porque, como se desprende del caso materia de la resolución de Sala Plena, el efecto de la medida fue suficientemente eficaz para mellar los derechos fundamentales de los trabajadores y fue tomada de forma unilateral, lo que supone una forma radical de ius variandi, no tolerada por el ordenamiento.
Así, el colegiado administrativo precisa en el caso que, tras su implementación, se registraron casos de trabajadores que pernoctaron 52 días seguidos, incluyendo los del turno de trabajo y los de descanso. Esto aclara el efecto que tuvo sobre los trabajadores la represalia consistente en activar la compensación de la licencia con goce de haberes por no acatar la obligación de permanecer en el lugar de pernocte, en aislamiento dispuesto unilateralmente, puntualiza el TFL.
Diario El Peruano 24.08.2022